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23 de Fevereiro de 2020

A exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins

Com entendimento já sedimento no Supremo Tribunal Federal, muitos contribuintes ainda aguardam o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, entretanto, as ações de recuperação do crédito já podem ser ajuizadas.

Leonardo Herbert, Advogado
Publicado por Leonardo Herbert
há 3 meses

A recuperação de tributos é sempre uma boa possibilidade de ganho aos contribuintes, é um campo vasto de situações, mas que necessitam de uma análise individual de cada empresa, aspectos como, regime de tributação, faturamento da empresa e incentivos fiscais, influenciam na tese a ser discutida.

A utilização do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo do PIS/COFINS (Programa de Integracao Social/Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), trata o imposto estadual como se fosse parte do faturamento da empresa, no entanto, o valor é repassado ao fisco estadual, tornando essa incorporação creditícia indevida e aumentando o valor do PIS/COFINS a ser pago, que tem como base de cálculo o faturamento mensal.

Desse modo, diversas ações foram ajuizadas por contribuintes que visavam a correção do erro por parte da Fazenda Pública, fazendo com que o Supremo Tribunal Federal levasse a discussão ao plenário da corte, estabelecendo repercussão geral à tese, ou seja, a decisão do STF, vale para todos os processos em trâmite no País, bem como, ao que tudo indica (aguarda-se a possível modulação dos efeitos da decisão), para contribuintes que desejam recuperar os créditos e ainda não ajuizaram a ação.

Já houve definição do STF sobre a legalidade da recuperação, a tese favorável ao contribuinte foi proferida no Recurso Extraordinário 574.706, em março de 2017, com repercussão geral reconhecida, assim o cidadão pode pleitear a restituição do valor indevidamente recolhido, o que resta é o julgamento dos Embargos de Declaração propostos pela Fazenda Pública, a apreciação do recurso estava prevista para o dia 05/12/2019, no entanto, foi retirada da pauta da Suprema Corte. Com a proximidade do recesso forense, a tendência é que o julgamento ocorra no primeiro semestre de 2020.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional requer a modulação dos efeitos da decisão proferida, tendo como fundamento principal do recurso, a definição de qual ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, aquele destacado na Nota Fiscal ou o efetivamente recolhido.

A Receita Federal do Brasil tende ao entendimento de que o ICMS a ser excluído é aquele efetivamente pago, entretanto, a adoção desse argumento carece de motivos plausíveis, sendo unicamente uma tentativa da Fazenda Pública diminuir o impacto nos cofres públicos, bem como, arrastar ainda mais o deslinde do processo.

A discussão quanto a qual ICMS seria o da base de cálculo do PIS/COFINS nunca veio à tona nas decisões que trataram do tema, sempre ficou claro que o ICMS a ser excluído deveria ser o da Nota Fiscal, portanto, não aquele efetivamente pago, onde já houve a ação dos créditos e débitos, razão pela qual, a discussão parece meramente protelatória.

Após o julgamento dos Embargos, não haverá mais óbice ao trânsito em julgado, podendo seguramente os contribuintes pedirem a restituição. Entretanto, insta mencionar, que as ações já podem ser ajuizadas, uma vez que a decisão já foi proferida e a probabilidade de os Embargos alterarem o cálculo da restituição, é quase nula.

Vale lembrar, que, caso não haja nenhuma surpresa, a recuperação do PIS/COFINS deve respeitar o prazo prescricional de 05 anos, portanto, se a ação for ajuizada em 2020, a restituição se dá de 2015 para frente.

Para elucidar a questão em relação aos valores, utilizamos o seguinte exemplo: uma empresa tem faturamento bruto mensal de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a alíquota do ICMS é 18%, a dos PIS é 0,65% e a do COFINS é 3%. Utilizando o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, a empresa pagaria em relação a essas duas contribuições (PIS/COFINS) R$ 7.300,00 (sete mil e trezentos reais).

Com a exclusão do ICMS da base de cálculo, a empresa pagaria de PIS/COFINS o valor de R$ 5.986,00 (cinco mil novecentos e oitenta e seis reais), perfazendo numa diferença de R$ 1.314,00 (mil trezentos e quatorze) por mês. Esse valor correspondente aos últimos 05 anos, totalizaria no montante de R$ 78.840,00 (setenta e oito mil e oitocentos e quarenta reais), que seria o valor a ser restituído ao contribuinte.

Importante salientar, que a situação acima é apenas um exemplo geral do que pode ser obtido, cada situação deve ser analisada individualmente para buscar a melhor decisão.

Diante disso, deve o contribuinte que se enquadrar nas situações descritas, procurar um profissional de confiança para que analise minuciosamente o caso, elabore o cálculo corretamente e busque o direito da forma mais eficaz.

Leonardo Herbert – OAB/MT n.º 26439.

2 Comentários

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Primeiramente parabéns pelo artigo!
Nobre colega, tenho uma dúvida. Cabe restituição em caso de empresa optante do simples nacional?
Abraço continuar lendo

Muito obrigado Doutor.
As empresas optantes do Simples Nacional não tem direito à restituição nessa modalidade. Entretanto, muitas empresas optantes do regime e que circulam mercadorias com tributação monofásica, podem ter direito à restituição do PIS/COFINS, uma vez que, o tributo, em inúmeras situações, já havia sido pago na indústria e mesmo assim integrou o valor total embutido no DAS, sendo pago, portanto, em duplicidade.
Nesses casos, o pedido de restituição pode ser feito administrativamente, sendo poucos os casos em que é necessário o acesso ao Poder Judiciário.
Espero ter lhe ajudado.
Abraço. continuar lendo